【案情簡介】

2018年9月，某縣市場監管局執法人員發現某餐館庫房存放有3袋共計75公斤的預包裝大米，該批大米已經超過保質期10天，餐館負責人張某，在20天前共采購該批大米4袋，貨值金額共計480元。目前已經將1袋25公斤大米，制作加工成70公斤米飯，并售出10公斤。執法人員現場檢查固定證據后，監督張某將剩余的60公斤過期米飯當場銷毀，依法扣押了庫房中存放的3袋預包裝大米，并對該餐館進行查處。

【意見分歧】

對該餐館應如何查處？執法人員產生了分歧，提出三種不同的意見。

第一種意見認為：應該以涉嫌使用超過保質期的食品原料生產食品進行查處。理由是：該餐館負責人張某的行為，符合《食品安全法》第三十四條第（三）項“用超過保質期的食品原料、食品添加劑生產的食品、食品添加劑”和《食品安全法》第一百二十四條第一款第（二）項“用超過保質期的食品原料、食品添加劑生產食品、食品添加劑，或者經營上述食品、食品添加劑”之情形，應當依據《食品安全法》第一百二十四條第一款之規定處罰。

第二種意見認為：應該以涉嫌使用不符合食品安全標準的食品原料進行查處。

理由是：張某的行為，違反了《食品安全法》第五十五條第一款“餐飲服務提供者應當制定并實施原料控制要求，不得采購不符合食品安全標準的食品原料”之規定，符合《食品安全法》第一百二十五條第一款第（四）項“食品生產經營者采購或者使用不符合食品安全標準的食品原料、食品添加劑、食品相關產品”之情形，應當依據《食品安全法》第一百二十五條第一款的規定處罰。

第三種意見認為：應該以涉嫌未制定并實施原料控制要求和經營不符合法律、法規的食品進行查處。

理由是：張某的行為，違反了《食品安全法》第五十五條第一款“餐飲服務提供者應當制定并實施原料控制要求”的規定，同時也違反了《食品安全法》第三十四條第（十三）項“其他不符合法律、法規或者食品安全標準的食品、食品添加劑、食品相關產品”的規定，符合《食品安全法》第一百二十六條第一款第（十三）項“食品生產企業、餐飲服務提供者未按規定制定、實施生產經營過程控制要求”和第一百二十四條第二款“除前款和本法第一百二十五條規定的情形外，生產經營不符合法律、法規或者食品安全標準的食品、食品添加劑的，依照前款規定給予處罰”之情形，應當依據《食品安全法》第一百二十六條第一款和第一百二十四條第二款的規定處罰。

【案件評析】

筆者比較贊同第三種觀點。理由如下。

第一，餐飲服務提供者與食品生產者有著明顯的區別，食品生產行為不等于餐飲服務制作加工行為，第一種意見將食品生產與提供餐飲服務兩種行為混為一談，因此，第一種處理意見不正確。

第二，預包裝大米既是食品也屬于食品原料，超過保質期不完全等于不符合食品安全標準。判斷食品或者食品原料是否符合食品安全標準，最科學的方法就是經過權威機構的抽樣檢驗，不排除有的超過保質期的食品或者食品原料經過檢驗檢測，也完全符合食品安全標準項目指標的情形。因此第二種處理意見欠妥。

第三，根據《食品安全法》第二條第一款第（一）項之規定：“食品生產和加工（以下稱食品生產），食品銷售和餐飲服務（以下稱食品經營）”，可知法律將食品生產和食品經營進行了嚴格的區分，餐飲服務提供者屬于食品經營者而并非食品生產和加工者。

本案中，該餐館負責人張某實際上存在兩種違法行為：一是使用了超過保質期的食品原料；二是售賣了用超過保質期的食品原料制作加工的食品。上述兩種行為均屬于我國食品安全法律法規不允許的行為，在《食品安全法》第三十四條第（十三）項中，特別規定了一個兜底條款，即禁止經營“其他不符合法律法規或者食品安全標準的食品、食品添加劑、食品相關產品”，違法經營不符合法律、法規的食品，將依據《食品安全法》第一百二十四條第一款的規定處罰。同時，張某作為餐飲服務提供者，未遵守《食品安全法》第五十五條第一款“制定并實施原料控制要求”的規定，使用了超過保質期的食品原料，還應當依據《食品安全法》第一百二十六條第一款的規定進行處罰。

綜上所述，在現行的《食品安全法》中，只是明確了“餐飲服務提供者不得采購不符合食品安全標準的食品原料”的禁止性規定，而對于餐飲服務提供者采購或者使用超過保質期的食品或者食品原料，并且經營了用超過保質期的食品原料制作加工的食品，尚未制定有具體明確的禁止和處罰的條款，為確保廣大人民群眾的餐飲食品安全，期待在即將出臺的《食品安全法實施條例》中能夠彌補這一不足。

（作者單位：四川省富順縣市場監管局）