案件情況

某縣位于阿勒泰地區中部，地理環境優越，交通便利，人流量大，行政區域面積3、3萬平方公里，人口主要以哈薩克族為主，日常飲食以奶茶、包爾薩克、馕、手抓牛羊肉、大盤雞、魚、拉面等為主，餐飲行業主要有早餐店、農家樂、餐飲連鎖等520 余家。某縣城區內早餐店受經 營規劃等方面情況的影響，經營面積較小，當地人早餐的習慣一般都是以奶茶、包爾薩克、包子、涼拌菜等為主，在前期辦證的過程中，早餐店因經營面積小操作間內無法設立單獨的涼菜間的問題，只是在經營許可項目中申請了熱食類制售，而沒有增加冷食類制售，但是當地人早餐習慣需求使每家早餐店都在經營涼菜。

如：某縣一品美食早餐店，店面面積80平米，業主為了迎合人們的飲食習慣，在沒有提前變 更經營許可項目的情況下，擅自加工、銷售涼菜。在案件的定性上執法人員產生兩種不同意見。第一種認為此案應按照《食品安全法》“涼菜制售許可從事食品經營 活動”進行查處，第二種認為是應按照《食品經營許可管理辦法》中的“許可事項發生變化，食品經營者未按規定申請變更經營許可”進行查處。

案件經過與結果

2017 年 4 月 17 日，某縣食品藥品監督管理局執法人員進行日常監督檢查時，在一早餐店內發現其持有合法有效的《食品經營許可證》中經營項目為“熱食類制售”，但該早餐店現場進行涼菜的制售。執法人員當場制作了現場檢查筆錄和詢問調查筆錄。經調查，一品美食早餐店自 2016 年 11 月 18 日取得《食品經營許可證》。2017年 2 月以來，店主開始制作涼菜并銷售，每天涼菜營業額在300元左右。監管部門以該店食品經營許可載明的許可事項發生變化，食品經營著未按規定申請變更經營許可的行為，違反了《食品經營許可管理辦法》第二十七條第一款規定，依據《食品經營許可管理辦法》第四十九條第一款的規定，責令該店改正和給予警告。

分析與討論

第一種意見認為：應該按未取得食品經營許可從事食品經營活動進行立案查處。

早餐店未經允許，擅自增加了加工銷售涼菜行為，可以認為該店沒有依法取得相應的許可而從事食品經營活動，可按照未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動進行處罰。即認定該行為違反了《食品安全法》第三十五條第一款：“國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食 品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。但是，銷售食用農產品，不需要取得許可。”的規定。依據《食品安全法》第一百二十二條第一款：“違反本法規定，未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動，或者未取得食品添加劑生產許可從事食品添加劑生產活動的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑以及用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處五萬元以上十萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款。”的規定進行處罰。

理由是：

1、《食品安全法》對于未取得許可的規定不同于《公司法》、《煙草專賣法》等法律的表述。后者都在條文中表述為未取得公司營業執照或未取得煙灶專賣許可證，其取照或取證是重點，持有證照后登記事項發生變化的應按超范圍或應變更而未變更進行處理；但《食品安全法》的表述為“未經許可”，未將取得《食品經營許可證》作為無證的唯一標準，故應包含未取得許可證和已取得許可證但是超越許可項目兩部分。

2、衛生部 71 號令《餐飲服務食品安全監督管理辦法》在第三十七條中規定未經許可從事餐飲服務的及擅自改變餐飲許可類別的，由食品藥品監督管理部門根據老版《食品安全法》第八十四條的規定（即未取得許可）予以處罰。應按照行業監管習慣進行處罰。

第二種意見認為：應該按照食品經營者未按規定申請變更經營許可查處。

早餐店超越了《食品經營許可證》核定的范圍，擅自增加了加工銷售涼菜的行為，可以認定為改變了食品經營許可 證核定的登記事項，可按照未按規定申請變更經營許可進行查處。即認定違反了《食品經營許可管理辦法》第二十七條 第一款規定：“食品經營許可證載明的許可事項發生變化的，食品經營者應當在變化后10個工作日內向原發證的食品藥品監督管理部門申請變更經營許可。”的規定。依據《食品經營許可管理辦法》第四十九條第一款：“違反本辦法第二十七 條第一款規定，食品經營許可證載明的許可事項發生變化，食品經營者未按規定申請變更經營許可的，由原發證的食品藥品監督管理部門責令改正，給予警告；拒不改正的，處 2000元以上 1 萬元以下罰款。”的規定進行處罰。

 理由是：

1、《餐飲服務食品安全監督管理辦法》是根據老版《食品安全法》來制定的，雖然沒有廢止。但是 2015 年 10 月 1 日實施的《食品經營許可管理辦法》是依據新修訂的食品安全法來制定的，根據我國立法法的規定，后制定的規章要優于先前制定的規章，應優先適用。

2、在上位法未作出明確規定或者條款不宜認定的時候， 需要下位法或者條例進行明確。對于該行為上位法《食品安全法》對“未經許可”未做詳細表述，不宜理解；同時處于下位的條例《食品經營許可管理辦法》做出了詳細表述，但是又未向上位法《食品安全法》第一百二十二條的規定做出引向，故不宜適用《食品安全法》中的“未經許可”進行處理。

3、《食品經營許可管理辦法》對該行為的表述較為詳 細。根據《行政處罰法》“處罰法定”的原則，應按照《食品經營許可管理辦法》相關規定進行處理。

4、早餐店制售涼菜在某縣是一種普遍的現象，相同的情況很普遍，如：超市經營預包裝食品超范圍經營保健食品（紅牛）；超市核定了零售業務超范圍經營了批發業務；餐廳從事餐飲服務超范圍經營飲料酒水等等。法律的根本目的并不是在于處罰，而是通過警示教育達到規范的目的，早餐店本身就店小利薄，如果按照無證處罰最低也是五到十萬的處罰，對于一個小店來說無疑是將一棒子打死，違背了法律的初衷。

5、通過查詢北京等先進省市的行政處罰案件公示，發現大多數都是按照《食品經營許可管理辦法》進行處罰，如：（京海）食藥監食罰〔2017〕260854號。

經分析討論，筆者贊同第二種處理意見。

國家食藥總局稽查局于2017 年6月編發了“食品常見違法行為行政處罰決定書編寫匯編”，公布了三十種常見食品處罰案例，但是未對本案類型進行公示，未有較明確的指引。此案引發的爭議不僅對于此類現象一方面關系著法律法規最終的落實問題，另一方面關系著小店業主的生計問題。如何走好監管和服務這條路，也許還需要法律的進一步完善。

編輯：foodqm