互聯網的發展為傳統食品行業在支付、配送等環節的革新創造了條件。未來，食品行業將有很多“新玩法”。本文作者希望以自己專業的行政法法律分析，幫助大家了解這個機遇與挑戰并存的行業的行政監管。舉一以反三，相信其他行業的創業者也能從此文有所獲益。

1  機遇與風險并存

近年來，隨著用戶紅利逐漸累積，電商巨頭紛紛在線下尋找食品行業的新機會，而互聯網的發展也為傳統食品行業在支付、配送等環節的革新創造了條件。

未來，食品行業將有很多“新玩法”。但過去的經驗告訴我們：“人跡罕至”的領域雖然可能蘊含誘人的商業機會，但往往也因為“游戲規則”的缺位或模糊而面臨難以預期的法律風險。

一些看起來新鮮的業態，其實已經落入現有的監管制度中。如“共享睡眠艙”項目——經營者在公共區域放置膠囊公寓，為消費者提供休息場所，并計時收費。去年一年，多地“共享睡眠艙”項目迅速開業，又迅速被叫停。這些被叫停的項目存在消防等重大安全隱患，在性質上可能被歸入旅館經營中的鐘點房業務，而經營鐘點房業務需獲得旅館業許可證，這些項目無一獲得行政許可。在被叫停后，企業前期投入化為烏有。

而已有的法律規定對于創新的商業模式往往難以一一涵蓋。對于尚未被納入監管的新業態，在發展之初，可能面臨著合法與違法之爭。當新業態逐漸發展，傳統行業從業者的利益會受到影響，伴隨新業態的風險也逐漸展露。多方聲音會要求監管部門將其納入規制范圍。如果監管部門不考慮新業態的創新性，直接將其納入傳統業態進行規制，新業態將面臨巨大的整改成本，同時其相比于傳統業態的優勢會被削弱。而如果監管部門考慮新業態的獨特性，為其量身定做新的監管方式，新業態也需要明確監管紅線。

了解行政監管，有助于企業甄別項目，在立項階段避免違法成本；在執行階段，企業可以通過對項目的法律模式進行設計，節省執行的法律成本；而如果未來企業面臨新的法律規則制定，也可以更有針對性地發出自己的聲音。

后文將對食品行業現有的“新玩法”在行政法的框架內進行分析，希望有助于大家理解食品行業的行政監管。

2 “共享廚房”的行政監管分析

網上下單，配送到家等創新，為用戶提供了更便捷的服務，但并未改變食品經營的法律性質。但這些創新也會為企業帶來新的義務，比如保護用戶信息的義務，線上廣告的審查義務等。

本文主要分析的是，處于現有行政法律制度“模糊地帶”的食品行業新業態。一個有意思的例子是在超市內設置的“共享廚房”，即超市在營業場地內提供場地、廚具、調料等，消費者在超市購買生鮮產品后，可以使用超市提供的廚房進行烹飪、用餐。不同于在超市內設置餐廳，后者還是傳統的餐飲服務提供者，需要獲得食品經營許可證。在超市內設置“共享廚房”是否屬于餐飲經營，是否需要獲得食品經營許可證？

有觀點認為，消費者僅僅是借用超市場地及工具進行烹飪，烹飪后的食品也未進行再次售賣，超市并不構成經營餐飲，無需額外申請許可。另有人認為，“共享廚房”事關食品安全，超市必須有相應的資質，并且需要承擔維護食品安全的義務，需要監管部門對其進行管理。

《中華人民共和國食品安全法》（下稱食品安全法）第三十五條規定，國家對食品生產經營實行許可制度。從事食品生產、食品銷售、餐飲服務，應當依法取得許可。這三組概念中，與“共享廚房”最相近的是餐飲服務。“共享廚房”是否需要取得許可，首先要看其是否屬于餐飲服務提供者。

食品安全法在2015年進行過修訂，但修訂前后，均未對“食品生產”“食品銷售”和“餐飲服務”的概念進行定義。根據《食品經營許可管理辦法》，從事餐飲服務活動，需要獲得食品經營許可證，同樣，該辦法也未對餐飲服務進行定義。

在《食品經營許可管理辦法》施行前，規制餐飲服務活動的是《餐飲服務許可管理辦法》，其附則中對餐飲服務進行了定義：餐飲服務，指通過即時制作加工、商業銷售和服務性勞動等，向消費者提供食品和消費場所及設施的服務活動。從全國人大常委會法制工作委員會對食品安全法的條文解讀來看，2015年修訂的食品安全法對餐飲服務的定義，沿襲的是上述《餐飲服務許可管理辦法》中的規定。

從上述定義來看，餐飲服務需同時向消費者提供食品和消費場所及設施。而“共享廚房”僅向消費者提供消費場所及設施，食品由消費者自行購買及烹飪，并不完全滿足餐飲服務的構成要件，不屬于傳統意義上的餐飲服務提供者。

而2017年原國家食品藥品監督管理總局發布的《網絡餐飲服務食品安全監督管理辦法》規定，入網餐飲服務提供者應當具有實體經營門店并依法取得食品經營許可證。通過網絡送餐提供食品的網絡餐飲經營者，僅向消費者提供了食品，而消費者并未享受其消費場所及設施，這與傳統的餐飲服務也有區別?！毒W絡餐飲服務食品安全監督管理辦法》擴充了餐飲服務的內涵。

進一步，是否可以認為，關于餐飲服務的定義，法律因其滯后性，產生了嗣后漏洞。一些本應納入餐飲服務進行監管的新業態，因法律的漏洞，而游離于監管之外。

有觀點認為，餐飲服務與食品加工在具體行為上更為類似，而食品經營、食品生產的分類存在缺陷，在存在缺陷的分類基礎上建立行政許可制度，可能會因許可規制的范圍與指向不清，風險較高的生產經營活動因基本定位的模糊性而沒有得到應有的限制。

根據行政許可制度的目的，直接關系人身健康的特定活動，可以設置行政許可。“民以食為天”，食品行業從古至今都關系著人群的生命健康。隨著食品種類不斷豐富，加工方式不斷更新，生產鏈與供應鏈日益復雜，食品行業的風險種類變多，食品安全事故的波及面變廣。食品行業在現代社會是具有高風險的，需要優先治理的領域。餐飲服務屬于食品行業的一部分。餐飲經營實行許可制度，餐飲服務提供者需有相應的資質。并且，國家對餐飲經營的事前許可、運營過程中的監管控制都有一套完整的、嚴格的要求。原衛生部發布的《餐飲服務食品安全操作規范》，對餐飲服務的場所、原料貯存、加工過程、人員管理等方面有詳細的要求，其對餐飲服務功能區域的劃分如下圖所示：

《餐飲服務食品安全操作規范》通過對不同的功能區域設置不同的要求，來達到保障食品安全的目的。“共享廚房”具有上圖中藍色區域的功能，也具備這些區域對應的風險——餐具清潔不到位的風險、交叉污染風險等。

新的業態也會帶來新的問題。入網餐飲服務相比于傳統的餐飲服務，在配送環節存在更高的風險。因此，《網絡餐飲服務食品安全監督管理辦法》對入網餐飲服務的配送環節提出了一系列的要求。而“共享廚房”中，消費者代替了廚師的角色，經營者無法對消費者的健康狀況進行判斷并進行挑選，在廚具與餐具的清潔、消毒方面，經營者需要更加謹慎。并且，普通消費者缺乏烹飪的專業知識，對烹飪工具的使用、食材的加工方面也需要人進行指導。

“共享廚房”雖然并未完全滿足傳統餐飲服務的構成要件，但具有與餐飲服務相似的風險。為了保障食品安全，國家有理由對其進行監管。并且，如果“共享廚房”在運營過程中，確實出現了危害消費者健康的事故，可能會加快其被納入許可規制的進程。

雖然目前監管部門對于“共享廚房”是否應納入許可規制無明確意見。但要提醒大家的是，食品安全是重中之重，一些“雷區”需要注意；對于一些法律規定中的安全保障措施，也可以提前“預習”。如果超市在“共享廚房”場所內免費提供涼菜及自制飲料，會構成超范圍經營。涼菜及自制飲料屬于食品經營許可中要求資質較高的項目，需要有單獨的制作空間及嚴格的衛生條件，故監管部門對其格外重視。食品安全法規定了食品經營企業需要建立保證食品安全的規章制度，如果超市設置“共享廚房”，可以考慮制定“共享廚房”的安全管理制度，并配備具有健康證的人員對其安全衛生進行管理。企業還可以考慮將“共享廚房”設置成“單間”的模式，即設置多個小隔間，每個隔間一次僅能容納一組消費者進行使用，減少消費者使用同一廚具、場所產生的交叉污染風險。這種模式雖然不能完全避免被定義為提供餐飲服務，但能增加安全性，與傳統餐飲服務進行區別。

“共享廚房”的例子只是方便大家理解監管的思路，而非對“共享廚房”的前景進行判斷和預測。

3 知己知彼，穩步前進

如果你有了新的idea，首先，應當甄別它的合法性。如果有人告訴你，他找到了一個非常好的項目，通過發行加密虛擬貨幣，能達到年化利率200%甚至2000%，那么，刑法第二百二十四條請先了解一下。

而如果經過考量后，新提出的商業模式確實不會觸犯刑法，但運行過程中可能會有公共安全風險、涉及自然環境保護等方面問題，那可能會落入現有的行政許可制度中，需要厘清相應的行政法義務。

如果商業模式在現行行政法制度中無法找到完全對應的監管，說明這個商業模式確實很新，但也請做好安全保障工作，明確不能踩的“雷區”。 同時，企業也應做好產品的法律設計。新領域存在諸多的不確定性，反而更要在運營成本中考慮法律成本。

食品行業具有高風險性，監管部門與企業都承擔著保障食品安全的責任，知己知彼，才能穩步前進。

編輯：foodqm